6月17日，國家發(fā)改委官網(wǎng)公布《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿），面向社會公開征求意見。此次指南將為反壟斷中的違法所得、罰款的界定提供指導(dǎo)。
       《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第四十六條、第四十七條對經(jīng)營者達(dá)成實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位的法律責(zé)任作出了規(guī)定，但沒有明確認(rèn)定違法所得和確定罰款的具體方法。特別是關(guān)于違法所得的認(rèn)定，我國現(xiàn)行法律并未對其內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確的規(guī)定，現(xiàn)有司法解釋、法規(guī)規(guī)章對違法所得的界定也存在不同。
       而此次《指南》（征求意見稿）的第六條規(guī)定，認(rèn)定違法所得時，綜合考慮因?qū)嵤艛嘈袨閷?dǎo)致的相關(guān)商品價格變化、銷售量變化、經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額變化、經(jīng)營者的利潤率變化以及行業(yè)特點等因素，必要時借助經(jīng)濟學(xué)方法進(jìn)行分析。
       對照價格對照數(shù)量確定違法所得
       《指南》規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可根據(jù)市場競爭狀況、行業(yè)特征、未受壟斷行為影響的價格和交易數(shù)量變化趨勢、相關(guān)可替代商品的價格和交易數(shù)量變化趨勢、經(jīng)營者壟斷行為對市場價格和交易數(shù)量的影響程度、壟斷行為持續(xù)期間內(nèi)價格水平和市場規(guī)模的變化等因素，綜合確定對照價格和對照數(shù)量。
       執(zhí)法實踐中反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可重點參考經(jīng)營者實施壟斷行為前的交易價格和數(shù)量、壟斷行為結(jié)束后的交易價格和數(shù)量、本行業(yè)沒有實施壟斷行為的其他企業(yè)的交易價格和數(shù)量、可比市場的交易價格和數(shù)量。
       區(qū)分不同壟斷協(xié)議違法性質(zhì)來確定處罰比例
       而罰款如何確定？此次《指南》（征求意見稿）第十六條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)分三步確定對經(jīng)營者的罰款：“第一步，確定違法經(jīng)營者的上一年度銷售額；第二步，考慮違法行為性質(zhì)和持續(xù)時間確定基礎(chǔ)罰款比例；第三步，考慮其他從重、從輕、減輕因素對基礎(chǔ)罰款比例進(jìn)行調(diào)整，并根據(jù)違法行為的程度進(jìn)行調(diào)整，確定最終罰款比例，據(jù)此計算出罰款數(shù)額。”
       不同類型的壟斷協(xié)議目的不同，排除、限制競爭的效果不同，因此《指南》通過區(qū)分不同壟斷協(xié)議違法性質(zhì)來確定處罰比例 。 對于經(jīng)營者實施《反壟斷法》第十三條（一）、（二）、（三）項所禁止的壟斷協(xié)議，固定或者變更商品價格、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量、分割銷售市場或者原材料采購市場，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確定初始罰款比例為3%。主要是因為這些壟斷協(xié)議往往以排除、限制競爭為目的，對競爭損害最大，幾乎不會有促進(jìn)競爭的效果、不會使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。 對于經(jīng)營者實施《反壟斷法》第十三條（四）、（五）、（六）項所禁止的壟斷協(xié)議，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確定初始罰款比例為2%。對于經(jīng)營者實施《反壟斷法》第十四條所禁止的壟斷協(xié)議，初始罰款比例為1%。
       明確違法所得特殊情況有助于應(yīng)對“隱蔽化”壟斷
       《指南》征求意見稿還專門列出了 違法所得的幾種特殊情形 ：比如，經(jīng)營者違反《反壟斷法》第十七條的規(guī)定，交易時在價格之外附加不合理費用的，以所收取的全部不合理費用作為違法所得。 經(jīng)營者違反《反壟斷法》第十七條的規(guī)定，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇的，以條件相同的交易相對人中最低買價或最高賣價為對照價格。
       對此，從事多年反壟斷案件代理工作的魏士廩律師表示，反壟斷案件執(zhí)法工作要求專業(yè)水準(zhǔn)極高，特別是對違法所得的認(rèn)定上，多年來一直是業(yè)內(nèi)爭論較多也最容易產(chǎn)生分歧的地方，關(guān)鍵在于反壟斷執(zhí)法部門沒有出臺專門明確的認(rèn)定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，致使具體執(zhí)法過程中容易造成尺度不一。近一兩年由于執(zhí)法機構(gòu)加大執(zhí)法力度，現(xiàn)在某些違法行為開始走向隱蔽：有些較為強勢的供貨商為規(guī)避調(diào)查取證，其與經(jīng)銷商仍簽署價格壟斷協(xié)議，但不給經(jīng)銷商留存原件或備份；有些索性不再簽署含有上述內(nèi)容的協(xié)議，但實際要求仍然存在；有的則通過口頭和其他非書面的方式，來強迫經(jīng)銷商按照供應(yīng)商指定的價格銷售；有的則以單獨談話等方式協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)售價格；有的以某種形式協(xié)調(diào)經(jīng)銷商之間達(dá)成轉(zhuǎn)售價格共識等。正因如此，上述行為給執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查縱向壟斷協(xié)議的“達(dá)成”及“實施”的相關(guān)證據(jù)增加了很大難度，在上述情況下如何認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議，都需要調(diào)查和獲取哪些證據(jù)，這給反壟斷執(zhí)法提出更高的要求。
       執(zhí)法透明有助反壟斷執(zhí)法效果
       北京大學(xué)法學(xué)院教授盛杰民認(rèn)為，此次《指南》明確列出反壟斷執(zhí)法中違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及處罰罰款的比例確定準(zhǔn)則，對于提升我國反壟斷執(zhí)法的透明度水準(zhǔn)無疑具有重大意義。在執(zhí)法過程中，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《反壟斷法》，增加執(zhí)法的公開和透明性，使得被調(diào)查者有明確預(yù)期。《指南》所明確的違法所得及罰款認(rèn)定規(guī)則的出臺，有利于約束執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)。
       對于在業(yè)內(nèi)一直爭議良久的違法所得認(rèn)定尺度問題上，《指南》明確提出了綜合考慮因?qū)嵤艛嘈袨閷?dǎo)致的相關(guān)商品價格變化、銷售量變化、經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額變化、經(jīng)營者的利潤率變化以及行業(yè)特點等因素，必要時借助經(jīng)濟學(xué)方法進(jìn)行分析。對此，上海交通大學(xué)競爭法律與政策研究中心主任王先林教授認(rèn)為，反壟斷的復(fù)雜性在于壟斷行為本身具有復(fù)雜多變的特性，壟斷（特別是縱向壟斷）所引起的經(jīng)濟后果也不是單向的，而是好壞交織。因此，壟斷的界定必須從法律和經(jīng)濟兩個層面進(jìn)行，它不像其他性質(zhì)的經(jīng)濟案件那樣容易判定合法或違法。從世界范圍看，經(jīng)濟學(xué)分析已經(jīng)成為反壟斷立法和執(zhí)法過程的基礎(chǔ)，所有判決都遵循“合理原則”。經(jīng)濟分析在反壟斷實踐中的不可或缺，既讓反壟斷變成一項極為專業(yè)的工作，而且還使其受到經(jīng)濟思想、經(jīng)濟理論發(fā)展的直接影響，界定違法與否具有較大的自由裁量空間。
       根據(jù)“指南”規(guī)定：反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)壟斷行為的違法程度，在法定幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，確定最終罰款比例。對此律師魏士廩認(rèn)為，該項規(guī)定仍然保留了反壟斷執(zhí)法部門較高的自由裁量權(quán)。是執(zhí)法過程中，這是最易引起爭議的地方，但同時這也是考驗執(zhí)法部門能否公平服眾的關(guān)鍵。在世界范圍內(nèi)，反壟斷調(diào)查極其復(fù)雜和繁瑣，一般一個案件往往耗費極大的人力和時間。歐盟對微軟的壟斷調(diào)查前后長達(dá)10年。各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在反壟斷法頒布初期，實際執(zhí)法的案例都很少。這是因為，在反壟斷執(zhí)法過程中，不僅對事實認(rèn)定要證據(jù)充分，裁量得當(dāng)；更需要謹(jǐn)慎界定維護(hù)市場競爭與市場自由和企業(yè)創(chuàng)新之間的關(guān)系。因此對于執(zhí)法機構(gòu)來說，公正、透明地實施法律賦予的自由裁量權(quán)尤顯重要。